——劳务派遣公司不得以“非全日制用工”形式招用被派遣劳动者
一、何为“非全日制用工”？
非全日制用工，亦称“非全日制劳动关系”，根据现行法规，具有以下特点：
（1）以小时计酬，每日工作时间不超过4小时，每周累计工作时间不超过24小时，
（2）工资结算周期不超过15日，
（3）用人单位只需购买工伤、养老（注：养老保险参照个体工商户参保办法执行）、医疗（注：员工以个人身份参加基本医疗保险）三险，无需购买生育保险、失业保险两险；
（4）双方可以随时终止劳动用工，且终止用工时用人单位不向劳动者支付经济补偿的一种用工方式。
（5）原则上没有加班费，部分地区允许法定节假日支付更高的最低小时工资，或支持法定节假日加班费；
（6）没有年休假。
显然，从用人单位角度，“非全日制用工”是一种“用工成本较低、法律责任较小”的用工方式。对于一些有淡季、旺季的企业而言，也比较倾向于通过“非全日制用工”的方式，临时招聘一批短期员工，这是完全合法的。
二、可否将“非全日制用工”和“劳务派遣”相结合，进一步降低用工成本？
其中，一些用人单位可能会更进一步，将“非全日制用工”与“劳务派遣”进行结合，将用工成本和用工风险进一步降低。
那么，这种做法是否合法有效？
笔者经查询相关关键字，发现原“劳动和社会保障部”2003年5月30日发布及实施的《关于非全日制用工若干问题的意见》（文号：劳社部发［2003］12号）第2点有这样的规定：“2.劳动者通过依法成立的劳务派遣组织为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的，由劳务派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同”。
由于《关于非全日制用工若干问题的意见》并没有被废止，根据该文件，非全日制用工和劳务派遣是可以组合实施的。
但是，在检索案例时，笔者却得到了相反的答案——西安市阎良区人民法院一审民事判决书，案号（2020）陕0114民初1197号认为，该案的劳务派遣单位，与劳动者签订《非全日制劳务协议》，违反了法律规定，应属无效。
这究竟又是怎么一种情况呢？
三、相关案例及简要分析
（一）基本案情
2017年3月10日，劳动者W某入职某劳务派遣公司Z公司，被安排签订了《非全日制劳务协议》，协议约定，合同有效期2017年3月10日至2017年12月31日，工作岗位为值班员，工作地点为安防工程部维修室。
之后，双方又签订了两份《非全日制劳务协议》，合同期限为“2018年1月1日至2018年12月31日”和“2019年1月1日至2019年12月31日”。
W某在Z公司工作期间，被Z公司派遣至H公司从事值班员一职，工资结算周期为15日，月工资1850元。
2020年2月7日，W某称其遭到Z公司、H公司的口头辞退，并诉至法院。
（二）裁判结果及理由
原告：W某
被告1：H公司
被告2：Z公司
W某的诉求：
1、依法确认原告W某与被告Z公司自2017年3月10日至2020年2月8日存在事实劳动关系；
2、依法判决二被告共同支付原告2017年3月10日至2020年2月8日未签订书面劳动合同双倍工资差额20305元；
3、依法判决二被告共同支付原告加班费17521.8元；
4、依法判决二被告共同支付原告经济补偿金5550元；
5、依法判决二被告为原告补缴2017年3月至2020年2月期间的基本养老、医疗、工伤、失业、生育社会保险；
6、诉讼费由二被告承担。
一审判决：
一、原告W某与被告Z公司自2017年3月10日至2020年2月7日期间存在事实劳动关系；
二、被告Z公司于本判决生效之日起10日内支付原告W某经济补偿金5550元；
三、被告Z公司、被告H公司于本判决生效之日起10日内支付原告W某加班费288元；
四、驳回原告W某其他诉讼请求。
一审判决理由：
本院认为，劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用劳务派遣者。本案中，原、被告虽然签订了《非全日制劳务协议》，但因该协议违反相关法律规定，应属无效。但是，原告W某在2007年3月10日至2020年2月7日期间，服从被告Z公司的派遣，被告Z公司也按时向原告W某支付劳动报酬，可以认定双方形成了事实上的劳动关系。
关于原告因未签订书面劳动合同，故主张双方工资差额的问题，因原告和被告Z公司实际签订有《非全日制劳务协议》，该协议因违反法律规定而无效，但是不能视为未签订劳动合同，故原告该主张于法无据，本院不予支持。
关于经济补偿金的问题，原告主张在其无过失的情况下，被告口头将其辞退，故应依法向其支付经济补偿金，本院根据原、被告关于解除劳动关系的过程，原告W某确无明显过失，且被告主张原告无故旷工，拒不到岗，故解除与原告的劳动关系。
本院认为，被告就原告拒不到岗的行为未提交充分证据证明，故被告Z公司应向原告支付经济补偿金5550元。
关于原告主张的加班费问题，根据法律规定，劳动者主张加班费的，应就加班的事实的存在，承担举证责任，现查明，原告累计加班16个小时，故被告Z公司、被告H公司应向原告支付加班费288元。原告其余的加班费的主张，因未提交证据证明，本院不予支持。
另，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责,不属于人民法院劳动争议案件的受理范围,故被告在诉请中要求原告补缴2017年3月10日至2020年2月8日的社会保险，本院不予处理。
（三）简要分析
1.对于本案《非全日制劳务协议》为何无效，该案判决理由一共给出两点理由，第一点是 “劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用劳务派遣者”，第二点是“原、被告虽然签订了《非全日制劳务协议》，但因该协议违反相关法律规定，应属无效”。
其中，对于第一点理由，如前所述，根据《关于非全日制用工若干问题的意见》（文号：劳社部发［2003］12号）第2点，原劳动和社会保障部明确提到，“劳动者通过依法成立的劳务派遣组织为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的，由劳务派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同”，也即，第一点理由是不成立的。我国法律并没有禁止劳动者通过劳务派遣组织，向其他单位提供“非全日制劳动”。
但是，对于第二点理由，笔者经检索、对比法规，该理由是成立的，因为根据《劳动合同法》（2012修正）第五十八条第二款，“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”，也即，劳务派遣单位，只能与劳动者签订“二年以上的固定期限劳动合同”。本案劳务派遣单位仅与劳动者签订《非全日制劳务协议》，且每次的期限只有一年，显然不符合《劳动合同法》第五十八条的要求。
结论：西安市阎良区人民法院一审民事判决书，案号（2020）陕0114民初1197号，其判决结果是正确的，但判决理由部分错误。的确，法律不允许劳务派遣单位与劳动者签订非全日制劳动合同，但法律并不禁止劳动者通过劳务派遣单位向其他单位提供非全日制劳动。
或者说，从劳务派遣单位角度，其不能与劳动者建立非全日制劳动关系，只能建立至少二年以上的固定期限的劳动合同关系。但是，从用工单位角度，假设其用工需求只有“每天4小时，每周累计不超过24小时”，就这么小的体量和需求，其要求劳务派遣单位安排一个非全日制劳动者，也是很合理的。而且，在每天4小时，每周24小时以外的时间，劳务派遣单位也可以为劳动者推荐另一个同样有非全日制用工需求的用人单位，以确保劳动者一方可以从事多份“用工”，多赚取一份收入，理论上也是可行的。
2.根据本文案例，从劳务派遣单位角度，也可以理解为，法律禁止劳务派遣单位与被派遣劳动者建立非全日制劳动关系
在这种情况下，即便劳务派遣单位与被派遣劳动者签订了《非全日制劳务协议》，或者其他类似的合同，都是无效的。
一方面，一旦劳务派遣公司无证据证明自己是合法辞退，可能要被法院判决向被派遣劳动者支付经济补偿金，甚至是违法辞退的赔偿金。
另一方面，在劳务派遣公司无法举证已经足额向被派遣劳动者发放加班工资的情况下，还可能被判决向劳动者支付加班费——非全日制下，原则上不涉及加班费问题，但一旦非全日制劳动关系被否定，被认定为劳动关系，则公司要面临支付加班费。甚至用工单位也要承担连带责任。
