一、政策背景
2012年12月，为解决劳务派遣用工存在的过多过滥等突出问题，第十一届全国人大常委会第三十次会议表决通过关于修改劳动合同法的决定，其中将劳动合同法第六十六条：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，修改为：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”修改后的条文，对劳务派遣用工的适用范围作了严格限制。
劳务派遣单位、用工单位在非临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施劳务派遣用工，将承担哪些法律责任？在实践中，存在不同的观点和看法。同时，在相关司法判例中，对此问题的裁判口径也不尽相同。结合相关法律规定，我们通过观点阐述、案例分析，来探讨劳务派遣用工违反“三性”的法律责任，提出法律合规建议和解决方案，降低企业劳动用工的法律风险。
二、关于劳务派遣“三性”的各方观点
一种观点认为，修改后的“只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”属于管理性强制性规定。根据《劳务派遣暂行规定》第二十条关于“劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照《劳动合同法》第九十二条规定执行”的规定，如劳务派遣单位、用工单位违反“三性”规定，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，依法处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
另一种观点认为，修改后的“只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”既属于管理性强制性规定，又属于效力性强制性规定。如劳务派遣单位、用工单位违反“三性”规定，不仅应根据劳务派遣暂行规定第二十条、劳动合同法第九十二条的规定承担行政责任，还需根据《劳动法》第十八条第一款第一项、《劳动合同法》第二十六条第一款第三项承担民事责任，即认定劳动者与劳动派遣单位签订的劳务派遣合同自始无效，可以确认劳动者在违反“三性”用工期间与实际用工单位存在劳动关系。
还有观点认为，基本同意第二种观点的内容，但认为劳务派遣合同无效后的效力无需不溯及既往，如实际用工单位在劳动者主张劳务派遣用工违反“三性”规定后仍继续用工的，后经劳动争议仲裁委或者人民法院依法认定劳动者的主张成立，则可以确认自劳动者与实际用工单位自主张之日起存在事实劳动关系；从维护法秩序稳定的角度考虑，以往存续劳动关系的主体不予变更。
三、现行法律规定对“三性”的规定
1.《劳动合同法》
第六十六条劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
第九十二条 违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。
劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元到一万元的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
2. 《劳务派遣暂行规定》
第三条用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。
第二十条劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行。
四、司法判例检索
案例一：
【基本案情】
2010年3月，朱某与某劳务公司签订劳动合同后，被派遣至安顺公司从事长途汽车驾驶员工作。2014年3月11日，双方签订了最后一期劳动合同，期限自2014年3月11日起至2016年3月10日止。
2015年2月2日，朱某向南京某区劳动仲裁委申诉，仲裁委作出不予受理决定后，朱某向法院起诉，要求确认其与某劳务公司签订的劳动合同无效，其与安顺公司之间形成事实劳动关系。
【判决结果】
一审法院认为，关于劳务公司与朱某签订的劳动合同是否有效及朱某与安顺公司之间是否形成事实劳动关系问题。
2013年7月1日起施行的《全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定》规定，“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性、替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”本案中，现有证据证明汽车物流运输服务是安顺公司的主营业务，并非辅助性的工作岗位。
朱某自2010年进入安顺公司后即接受安顺公司的直接管理，其从事的长途驾驶员工作也是安顺公司主营业务的组成部分，且以驾驶员工作获得劳动报酬，双方之间的关系符合劳动关系的构成要件，已形成事实劳动关系。
虽然安顺公司一直以劳务派遣形式用工，而根据法律规定，劳务派遣只能在临时性、辅助性、替代性的工作岗位上实施，劳务公司在决定实施后仍与朱某签订劳务派遣劳动合同，但又并非在安顺公司辅助性的工作岗位上工作，且根据朱某工作时间、工作性质、岗位等特点看，显然又非临时性或者替代性的工作岗位，故劳务公司与朱某在决定实施后签订的劳务派遣劳动合同因内容违反法律的强制性规定而无效。
故对朱某要求确认其与劳务公司签订的劳动合同无效，其与安顺公司之间形成事实劳动关系的请求，予以支持。
二审法院认为，本案争议焦点为：劳务公司与被上诉人签订的劳动合同的效力。
本院认为，《全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定》规定:“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。本决定自2013年7月1日起施行。”同时，2014年3月1日起实施的《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣中的临时性、辅助性及替代性作出了进一步的规定。
而本案中，劳务公司与朱某签订了期限自2014年3月11日至2016年3月10日的劳动合同，约定将朱某派遣至安顺公司从事驾驶员工作。该劳动合同的签订行为与合同起始时间均发生在上述法律法规实施之后，依法应受上述修改后的法律法规的调整。
因朱某与劳务公司签订该劳动合同后，仍被派遣至安顺公司从事驾驶员工作，而汽车物流运输服务系安顺公司的主营业务，朱某所从事的工作不属于安顺公司的辅助性工作岗位，亦不属于安顺公司的临时性或替代性工作岗位，因此，本案所涉劳务派遣劳动合同因相关内容违反法律的强制性规定而无效。
安顺公司上诉主张劳务派遣的相关法律法规属于管理性强制性规范，而非效力性强制性规范，因此，劳务公司与朱某之间的劳务派遣劳动合同应为合法有效，缺乏相应的法律依据，本院对其该项主张不予采纳。
因劳务派遣劳动合同被认定为无效，故应当确认朱某与用工单位安顺公司之间已形成事实劳动关系。
二审法院最终驳回安顺公司上诉，维持原判。
案例二：
【基本案情】
谭某自2011年2月28日与某人力资源公司建立劳动关系，由人力资源公司安排谭某在与该公司建立人力资源外包服务关系或劳务派遣服务关系或业务外包关系的益多公司从事配送服务工作。
2016年2月28日谭某与人力资源公司续签从2016年2月28日至2019年2月27日的劳动合同，合同约定谭某同意人力资源公司安排其在益多公司从事配送服务工作；谭某的月工资为人民币2020元。谭某在益多公司从事配送服务的最后工作日为2017年9月7日。
2017年9月20日，谭某因解除劳动关系与益多公司发生争议，遂申请劳动仲裁，并以劳务派遣违反《劳动合同法》第六十六条规定的“三性”原则无效为由，要求确认与益多公司存在劳动关系，并要求益多公司支付违法解除劳动合同赔偿金。
【判决结果】
一审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的内容。谭某自2011年2月28日起与某人力资源公司建立劳动关系，并由该公司安排谭某在益多公司工作，虽然人力资源公司、益多公司签有《人事外包服务协议》，但实际某人力资源公司为劳务派遣单位，派遣谭某至益多公司工作。
在此不论益多公司作为用工单位是否违反《劳务派遣暂行规定》第三条的规定，谭某的劳动关系自2011年2月28日至2017年9月7日期间与人力资源公司建立是明确的。在谭某与益多公司不具有劳动关系的情形下，谭某要求确认2011年2月28日至2017年8月31日期间与益多公司存在劳动关系的诉讼请求，无事实依据，原审法院不予支持。
二审法院认为，本案中，上诉人谭某曾在被上诉人益多公司处从事配送服务工作虽系属实，但依据三方当事人陈述及所提供证据，当时谭某实则系与原审被告某人力资源公司签订劳动合同、受该公司派遣至益多公司工作，人力资源公司亦与益多公司签订有相关协议，益多公司与谭某之间并无建立劳动关系之合意。
谭某与益多公司虽就益多公司用工是否违反劳务派遣“三性”岗位规定存在争议，但用工单位是否违反劳务派遣有关“三性”岗位之管理性规定，并不影响派遣协议和劳动合同之效力。
二审法院最终驳回谭某上诉，维持原判。
案例三：
【基本案情】
彭某于1996年4月9日至中集公司工作，彭某与某人力资源公司签有期限自2011年1月1日起至2016年12月31日止的六年期劳动合同，约定人力资源公司将彭某劳务派遣至中集公司处从事集装箱生产流水线工作。彭某与中集公司签有期限自2013年10月1日起的无固定期限劳动合同，约定彭某在生产及生产辅助岗位工作。
2015年1月，彭某向上海某区劳动仲裁委申请仲裁，要求确认1996年4月9日至2013年9月30日期间与中集公司之间存在劳动关系。
【判决结果】
一审法院认为，我国的劳动法律法规形成有其阶段性，国家的劳动用工政策的变化也有其历史性，判断彭某与中集公司之间是否存在劳动关系不应脱离历史的因素。
中集公司提供了其于二十世纪90年代起与诸多劳务公司签订的劳务合同以及支付劳务管理费的相关发票、附属人员名单等证据，其中明确中集公司以劳务公司向其输入劳务工的形式用工，彭某虽对上述证据的真实性均不予认可，但一方面彭某对此并未提供相反的证据予以反驳，另一方面上述证据的形式相对稳定、连续，能够自成体系，且其反映的用工形式与当时我国经济形势下的用工状况高度吻合，故对中集公司提供的上述证据的真实性，法院予以采信。
因此，可以认定中集公司自二十世纪90年代起通过输入劳务工的方式用工具有一贯性、长期性，期间被告中集公司并未作出欲与彭某建立劳动关系的意思表示，也即彭某与中集公司并未对建立劳动关系达成合意。
此外，彭某还称中集公司使用劳务工违反了有关法律对劳务派遣“三性”的规定，法院认为，2013年《劳动合同法修改决定》系于2012年12月28日公布，并于2013年7月1日起施行，而彭某与劳务公司签订的劳动合同以及劳务公司与中集公司签订的劳务派遣协议均签订于决定公布之前，该决定虽然对何为“临时性、辅助性及替代性工作岗位”作出了界定，但也同时明确对其公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，因此彭某与劳务公司签订的劳动合同以及劳务公司与中集公司签订的劳务派遣协议效力均不受影响，故彭某以劳务派遣违反“三性”为由要求直接确认与中集公司之间劳动关系的主张，于法无据，法院不予采纳。
二审法院，驳回彭某上诉，维持原判。
五、法律分析及合规建议
1. 法院观点的总结
通过上述三类判例的检索，可以发现，对于劳务派遣用工违反“三性”岗位规定，是否一概认定为无效，法院有不同观点，主要有：
【观点1】 合同无效说
认为劳务派遣只能在“三性”（临时性、或辅助性、或替代性）的工作岗位上实施，即便员工通过劳务派遣公司实施派遣，但员工的工作岗位既非辅助性、又非临时性或者替代性，劳务派遣模式下的劳动合同因内容违反法律的强制性规定而无效，进而认定用工单位与员工之间形成事实劳动关系。
对于此观点，《辽宁省职工劳动权益保障条例》第三十条、《汕头经济特区职工权益保障条例》第三十一条、《重庆市职工权益保障条例》第三十条做了明确规定。
【观点2】 各司其职说
派遣员工与用工单位虽就用工形式是否违反劳务派遣“三性”岗位规定存在争议，但用工单位是否违反劳务派遣有关“三性”岗位之管理性规定，并不影响派遣协议和劳动合同之效力，进而判定派遣员工与劳务派遣公司之间存在劳动关系，派遣员工与用工单位之间不宜认定存在劳动关系。
对于此观点，上海市人社局、上海市高院2015年2月发布的《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》第四条做了明确规定。派遣单位、用工单位违反上述管理性规定的，由人力资源社会保障行政部门责令其限期整改。
【观点3】继续履行说
如派遣员工与劳务派遣公司签订的《劳动合同》以及劳务派遣公司与用工单位签订的《劳务派遣协议》签订于《劳动合同法修改决定》（2012年12月28日公布）公布之前，鉴于《劳动合同法》规定对其公布前已依法订立的劳动合同继续履行至期限届满，因此派遣员工与劳务派遣公司签订的《劳动合同》以及劳务派遣公司与用工单位签订的《劳务派遣协议》效力均不受影响。派遣员工以劳务派遣违反“三性”为由要求直接确认与用工单位之间劳动关系的主张，法院不予采纳。
2. 对于用工单位而言，应按照《劳务派遣暂行规定》在“三性”岗位上使用派遣，并注重对“辅助性岗位”履行法定的民主程序
对于临时性或替代性岗位，鉴于有具体、明确的定义，在实务操作中相对容易理解和把握。如用工单位决定在“辅助性岗位”使用派遣员工，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示，这种民主程序同《劳动合同法》第四条所规定的企业制定规章制度的民主程序。
因此，在使用劳务派遣用工的操作中，建议用工单位重点关注上述民主程序，保留相关程序性文件。同时，也要考虑“辅助性岗位”（即非主营业务岗位）是否真正排除在企业营业执照所载明的主营业务范围之外。在选择劳务派遣用工的方案之外，不少企业开始通过业务流程外包（BPO）真正把非主营业务通过外包的方式进行管理，做到包“事情”不包“人”。
3. 对于劳务派遣单位而言，应注重审查所派遣的工作岗位是否真正符合“三性”，避免承担连带责任
实务操作中，管理更为规范的劳务派遣企业的通常做法是，在将派遣员工派遣到用工单位之前，需要由用工单位向劳务派遣企业发出《聘用意向书》，其中一项重要内容就是对“三性”岗位的确认，包括确认“临时性工作岗位”的存续时间、“辅助性工作岗位”是否已经过内部民主程序的确认、“替代性工作岗位”的具体描述等，作为提供劳务派遣服务的依据。
4. 及时关注国家立法动态及地方性法规、新政策，掌握裁判口径和风向
考虑到目前从国家层面，对于劳务派遣用工违反“三性”的法律责任，未做进一步明确规定，同时鉴于有关“三性”的司法判例存在不同的观点，建议用工单位、劳务派遣单位的法务部、人力资源部等部门定期关注所在地当地政府出台的有关政策，仲裁委、法院发布的有关会议纪要或裁判口径，了解新政和风向以便适时调整用工模式和管理方式，为企业的持续发展保驾护航。
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