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[摘 要]： 劳务派遣在我国虽然只有近二十年的历史，但发展迅速，劳务派遣机构不断增多，派遣职员数量快速增长。《劳动合同法》已经肯定了该种用工方式，并对派遣单位、派遣职员和用工单位三方主体之间的法律关系作了规定。但该法是从劳动法角度进行规范，而对于派遣职员职务活动中致人损害的侵权责任没有涉及。鉴于劳务派遣已成为我国传统劳动用工形式以外的一种重要形式，因此我国侵权责任法，应对派遣职员的雇主责任问题给予明确规定。[英文摘要]：[关 键 字]：劳务派遣 雇主责任 民法典 困境 各国实践[论文正文]： 劳务派遣是指劳务派遣机构受特定企业委托招聘员工，并与之签订劳动合同，将员工派遣到企业工作，其劳动过程由企业管理，其工资、福利、社会保险费等由企业提供给派遣机构，再由派遣机构支付给员工，并为员工办理社会保险登记和缴费等项事务的一种用工形式。①劳务派遣在我国虽然只有近二十年的历史，但发展迅速，劳务派遣机构不断增多，派遣职员数量快速增长。《劳动合同法》已经肯定了该种用工方式，并对派遣单位、派遣职员和用工单位三方主体之间的法律关系作了规定。②但该法是从劳动法角度进行规范，而对于派遣职员职务活动中致人损害的侵权责任没有涉及。鉴于劳务派遣已成为我国传统劳动用工形式以外的一种重要形式，因此我国侵权责任法，应对派遣职员的雇主责任问题给予明确规定。
一、我国现有规则在劳务派遣适用中的困境
（一）我国现行法律及民法典草案中没有针对劳务派遣情形下雇主责任的规范
1?对我国现行法律中相关规定的考察及评析
对于因职员的职务行为而引起的侵权责任，英美法系称“替代责任”，大陆法系称“雇主责任”。雇主责任是一种替代责任，是指雇主对其雇员在从事雇佣活动中致人损害的行为承担的赔偿责任，③本文即在此意义上使用“雇主责任”一词。有学者认为，我国《民法通则》对雇主责任无明文规定。④有学者认为：最早的规定是1992年最高人民法院《关于适用若干问题的意见》（以下简称《民事诉讼法意见》）第45条，该条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇用的人员在进行雇用合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”这是在没有实体法规范的情况下，从程序法角度，规定了雇主责任。⑤另有学者认为：对《民法通则》第43条作扩张解释，该条中的“其他工作人员”应该涵盖“一切雇员”，使该条适用于雇员，成为雇主责任的法律依据。⑥
上述不同观点实际上反映了我国在雇主责任制度中所存在的问题。民法典草案四稿第433条的规定包含了雇主责任的思想。但《民法通则》删除了该条，而在第三章法人第二节企业法人部分规定了第43条，在第六章民事责任第三节侵权的民事责任部分规定了第121条。前者规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”；后者规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”这两种责任虽然可算作广义上的雇主责任，但其主体和行为具有很大的局限性。前者将雇主局限在企业法人，后者将雇主局限在国家，将受害方局限在公民、法人。此种立法模式不同于西方国家。大陆法系国家在制定国家赔偿法之外，职员在执行职务行为中侵权适用雇主责任；英美法系国家没有专门的国家赔偿法，国家机关及其工作人员的职务侵权被认为是一般的侵权行为，适用普通法侵权行为法。⑦我国《民法通则》的规定显然带有计划经济的烙印，对公和私作了严格区分。其立法的出发点是：我国劳动用工制度的主体是公有制体制下的社会主义劳动制度。在社会主义社会，生产资料公有，劳动者是生产资料的主人。劳动者与单位之间的关系不是雇佣关系。雇佣制只适用于私人企业、三资企业、个人合伙、个体工商户、承包经营户以及其他公民用工的情况。⑧由于不便于直接承认雇佣关系，因而《民法通则》删除了雇主责任，而只规定了企业法人和国家机关的责任，并且将前者放在主体规范中。如此一来，使得非法人单位以及基于雇佣合同的雇员的侵权责任出现了法律适用的空白。然而，在现实生活中，随着市场经济的发展，私营和个体经济的繁荣，雇佣关系越来越普遍，私人企业、合伙组织、个体工商户、承包经营户以及公民个人等雇用帮工的事实是客观存在的。而在帮工造成他人损害时，又不能以法无明文规定不处理。于是，才有了《民诉法意见》第45条的规定，以解决司法实务的急需。
2003年最高人民法院出台了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）。该解释第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”这是我国首次明确规定的雇主责任。从该规定可以看出，我国雇主责任采无过错责任原则，其构成要件可以归纳为以下两点： （1）雇主责任存在于雇主与雇员之间，即雇佣关系的存在是雇主承担责任的前提；（2）侵权行为发生在“从事雇佣活动中”，即从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。但是，对该规定的适用范围，权威的解释是：“第九条雇主责任中所称之雇佣关系指除劳动法调整的劳动关系之外的狭义的雇佣关系。”⑨
综上，我国对职员职务侵权责任采取的是三分法：国家机关工作人员赔偿责任、基于劳动合同的企业法人工作人员赔偿责任、基于雇佣合同的雇员的赔偿责任。虽然法律针对不同对象作了细化规定，但是，三者合起来仍不能适用现实中所有的职员职务侵权的情形，尚存在法律漏洞。
2?对民法典草案中相关规定的考察及评析
2002年全国人大法工委提出的民法典草案仍然沿用《民法通则》的做法，没有明确规定雇主责任。但在第一编总则第三章法人第五十四条中规定：“法人机关的意思表示为法人的意思表示，法人对其机关的行为承担责任。法律另有规定的除外。”此外，在第八编侵权责任法第十章有关侵权责任主体的特殊规定第六十二条中规定：“法人的工作人员因执行职务侵害他人人身、财产的，法人应当承担侵权责任。（第1款）法人赔偿后，可以向对造成损害有过错的工作人员追偿。（第2款）”上述规定与《民法通则》相比，有以下不同：第一，将《民法通则》第四十三条的规定一分为二，分别规定了法人自己的责任和法人对其工作人员的替代责任。前者放在主体规范中，后者放在侵权责任法规范中。第二，去掉了《民法通则》第四十三条在“法人”前所加的限定语“企业”，从而扩大了规范适用的范围。第三，增加了法人对工作人员的追偿权。第四，大概是由于《国家赔偿法》的存在，并且该法是直接依据宪法制定的法律，就国家赔偿的相关问题作了详细的规定，草案中没有再规定国家机关的赔偿责任。当然，国家机关作为法人可以适用草案对法人和工作人员责任的规定。笔者认为：草案对法人工作人员责任的规定实际上就是对存在劳动关系的雇主责任的规定。因此，草案仍有适用的漏洞，与法人有雇用合同关系的雇员以及与非法人组织和个人有雇用合同关系的雇员的雇主责任，尚无条款涉及。
与法工委草案不同，学者的建议稿中对雇主责任均有明确规定，只是设计内容不尽相同。《绿色民法典草案》第1592条第1款规定了雇主责任，“受雇人在履行本分编第二题第二十三章规定的雇佣合同中致人损害的责任，由雇用人承担，但雇用人已尽最大注意仍不能避免损害的，不在此限。”该规定将雇主责任的适用范围仅限定在雇佣合同关系上，排除了劳动合同中的雇主责任的适用，并将雇主责任的归责原则设定为过错推定原则。10梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》在“对他人侵权之责任”部分，规定法人及其他社会组织的责任和国家赔偿责任的同时，在1595条中规定了“替代责任”，该条第1款规定：“使用人对被使用人在执行职务活动中给他人造成的损害承担民事责任。”11该条的特色在于使用了“使用人”和“被使用人”的术语，其含义比雇主和雇员所涵盖的面广，从而使该规则的适用范围扩大。王利明教授主持的《中国民法典学者建议稿》第1890条第1款规定：“劳动者因执行职务造成他人损害的，依法应当承担责任的，与之形成劳动关系的用人者应当承担民事责任。”12该规定将适用前提设定为有劳动关系的雇主。
通过上面的考察分析，可以得出结论：我国现行法及民法典草案中实质上属于雇主责任的规定在适用范围上明显不同，有的局限于适用存在劳动关系的雇员，有的适用于一般雇用合同中的雇员，有的同时适用于有劳动关系和雇佣合同关系的雇员。但它们有一个共同问题，即对于劳务派遣场合下的雇主责任均没有明确规范。关于雇主责任的适用范围，笔者赞同我国学者的主张。在我国目前社会经济发展情况下，市场经济要求不应再区分公和私，强调在国有企业工作的是劳动者，在私人、外资企业工作的是雇员。实际上他们的本质是一样的，都是在执行职务过程中致他人损害，因此，应规定统一的规则。使雇主责任穷尽现实生活中各种类型的雇主、雇员，既包括一切私法上的雇用关系，也包括国家与公务员及其他职工之间的关系，以确保法律规范的普遍适用。将雇主概念的含义扩展至所有雇用他人为自己处理事务的主体，雇主包括国家机关、企业法人、非企业法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户、普通自然人等等。
（二）现有规则在劳务派遣适用中的难题
劳务派遣关系不同于传统的雇用劳动关系，后者只存在双方主体：雇主（用人单位）和雇员（劳动者）；而前者则存在三方主体：派遣单位、派遣职员和用工单位。正是由于劳务派遣关系中存在三方主体，才使得问题复杂化。在劳务派遣关系中，劳动合同虽然存在于派遣职员与派遣单位之间，但“劳动给付”的事实则发生在用工单位与派遣职员之间，即劳务派遣是“雇用与使用分离”的劳动形态。由于雇用劳动关系只存在于派遣职员与派遣单位之间，“因此理论上派遣公司就像公司的人事部门一样，必须在员工正式工作前，把相关的权利义务与规则，向员工表明清楚，并为员工加入劳动保健”。13正是从这个角度上看，劳务派遣的出现使企业的人事管理成本大大降低。但用工单位并非不负任何义务，我国《劳动合同法》第六十二条规定用工单位要承担与劳动过程直接相关的义务。因此，派遣职员是在与自己没有劳动合同关系的用工单位工作。这与传统的雇用劳动关系雇用、使用合一的形态显然不同，因此也成为劳务派遣最为突出的法律特征。正是因为这个特殊性的存在，使得原本以传统雇佣关系为基础建立起来的雇主责任规则难以适用于劳务派遣情形。
我国学者大都强调雇用关系是雇主责任适用的基础。而雇佣关系的存在与否应考虑以下因素：双方有无雇佣合同（口头的或书面的）；受雇人有无报酬；受雇人有无提供劳务；受雇人是否受雇用人的监督。其中最重要的是后两项内容，它决定着事实上雇佣关系的存在与否。14按照以上四个标准来衡量，劳务派遣关系中雇佣关系的状态是： （1）与派遣职员签订雇佣合同的是派遣单位； （2）向派遣职员支付报酬的是派遣单位； （3）派遣职员为用工单位提供劳务； （4）派遣职员受用工单位的监督。由此，我们很难得出雇佣关系存在于派遣职员与派遣单位抑或派遣职员与用工单位之间的确切结论。
如果以雇佣劳动合同关系的标准判断，雇佣关系存在于派遣单位与派遣职员之间。按照传统观点，与雇员订立雇佣劳动合同者即为雇主。在劳务派遣中，与派遣职员签订合同的正是派遣单位，派遣单位无疑就是雇主，从而应当承担派遣职员在职务活动中致人损害的侵权责任。但是，雇主承担的应是雇员在“从事雇佣活动中”所为侵权行为的责任，“侵权行为是否发生在职务范围内”是雇主责任适用的要件之一。15雇主仅对雇员在执行职务时造成的损害承担赔偿责任。“雇员的根本特征在于其须直接受雇主的监督，按照雇主的指示为雇主服务。因此，凡不受他人的直接监督和指挥，虽为之服务的人，不为雇员。……定作人与承揽人之间虽然承揽人系由定作人选任并为定作人提供服务但因其独立完成承揽的工作任务，因而，不属于雇员。” 16雇员是否执行职务是雇主承担替代责任的决定性因素。而在劳务派遣的场合，派遣职员是在用工单位的实际指挥监督下从事劳动，并非出于派遣单位的指派而行事，派遣单位对于派遣职员主要是工资和社会福利等方面的非生产性义务。因此不能将雇主责任归于派遣单位。同样，将雇主责任归于用工单位在现行规则下也很困难，因为其缺少雇主责任的适用前提，即用工单位与派遣职员之间不存在雇佣劳动合同关系。由此可见，劳务派遣“雇用”与“使用”分离的特点，使得雇主责任中原本有机结合的两个要件之间发生了断裂，从而导致了雇主责任在劳务派遣适用中的两难困境。
即使我们按照后两个标准，认定用工单位与派遣职员之间存在事实上的雇佣关系，如此一来，用工单位承担雇主责任的前提问题得到解决，用工单位应成为雇主责任的承担者。这样，问题看似解决，但事实却并非如此：采用存在事实上的雇佣关系的标准旨在解决那些没有雇佣合同的情况下雇主责任的适用问题，但在劳务派遣的情况下，即使确立了派遣职员与用工单位之间的事实上的雇佣关系，也不能排除其与派遣单位之间的雇佣劳动合同关系，在劳务派遣中雇用与使用发生了分离，派遣单位和用工单位都只是承担雇主的部分义务。只有把派遣单位的雇用与用工单位的使用合在一起，作为一个整体，才与传统雇佣关系相当。因此，确认用工单位作为事实上雇佣关系上的雇主，并仅由其承担派遣职员的雇主责任，不符合派遣劳动关系中派遣单位和用工单位同是雇主的实际情况。
传统雇主责任中只存在雇主和雇员两方，但劳务派遣中存在三方主体。现有的雇主责任规则显然无法调整这种复杂的关系。将雇主责任归于派遣单位或者用工单位中的任何一方，免除另一方的责任，都会出现不公平。即使是从原本集“雇用”与“使用”于一身的雇主分化为派遣单位和用工单位的角度，将派遣单位和用工单位作为共同雇主，从而适用现有的雇主责任规则，也不能彻底解决问题，因为现行规则无法深入到共同雇主的内部，解决派遣单位和用工单位二者间的责任分配问题。为了解决现有雇主责任规则在劳务派遣适用中的难题，我们不但要对传统的雇佣关系进行重新审视，以明确雇主责任的适用条件；同时也要对雇主责任归属的合理性进行再度考量，以明确劳务派遣关系中各方主体的责任。
二、国外相关学说和司法实践的考察及分析
（一）美国的学说及司法实践
与派遣职员的身份相近似，在美国有借用员工。所谓借用员工是指原雇用人（一般雇主）基于契约或其他关系，让与他人使用（特定雇主）的员工。17借用员工同时在两个雇主的控制下工作，与两个雇主之间似乎都存在着雇佣关系。对于这种双重雇佣关系中雇主责任的认定，美国法院之间存在着极大的分歧，不同的法院采纳了不同的学说：第一，忠诚义务标准。由借用员工负有忠诚义务的雇主承担责任。在Charles v?Barrett一案中，纽约州法院认为：除非一般雇主完全放弃了对于借用员工的支配，否则借用员工的行为将被视为是一般雇主经营行为的延续，借用员工与特定雇主之间并不产生新的雇佣关系。一般雇主向借用员工发放薪水，则法律推定该雇员对于一般雇主负有忠诚义务，特定雇主原则上不必对借用员工的行为承担责任。18第二，实际控制标准。由损害发生时正在实际控制借用员工作业的雇主承担责任。其理论根源在于：有控制权的人有义务避免损害的发生。当法院强调一般控制权的时候，由一般雇主承担责任；当法院强调特殊控制权的时候，由特定雇主承担责任。而一般认为，借用员工是在为特定雇主工作，因此应由特定雇主承担替代责任。即使该职员仍然是一般雇主的员工，仍然由特定雇主承担责任。第三，共同责任标准。由一般雇主与特定雇主像合伙人一样共同承担责任。在Kastner v?Toombs一案中，阿拉斯加最高法院的马修大法官在其出具的法律意见书中分析了传统“借用人员规则”的不足，认为控制权标准和利益标准十分抽象，在实践中难以把握，很难判断出由哪一个雇主承担责任更为合适。因为一个职员为两个公司工作时，两个雇主都可能对该职员的行为有控制力，而且其行为总是同时增进了两个雇主的利益。于是大法官采取了折中办法，引入了“连带责任”或“双重责任”，主张损害要在借入方和出借方之间合理分配。
美国法院对于借用员工的雇主责任并未形成统一规则。在Kastner v?Toombs一案中，法官最初采用的是实际控制标准，主张挖掘机的操作员虽然是被告设备租用公司的职员，但实际上是在为清水公司工作，因此，被告对操作员的过失不承担替代责任。上诉法院马修大法官却主张适用共同责任。而共同责任标准又受到了大多数美国法院的反对，他们坚信Atwood v?Chicago rye。一案所确立的普通法规则：一个人不可能同时有两个雇主，他必然会效忠一个而背叛另一个。比如说，当特定雇主所下达的指令有可能使一般雇主的起重机受到损害时，则操作人员必然会在两个雇主的利益之间做出取舍。可见，关于借用员工雇主责任的确定在美国仍然是存有争议的问题。
（二）英国的学说及司法实践
英国确立替代责任中的雇员，在法律实践中有两种标准：控制标准和综合标准。按照前者，雇员的工作方式要听命于控制他的雇主。综合标准是丹宁勋爵在1952年Stevenson， Jordan&Harrison Ltd?v?MacDonald&Evans Ltd?一案中提出的，他主张：侵权行为人是否是雇员，应该取决于它的工作对于雇主的商业行为而言是否是“完整的”或者“不可缺少的”。如果是，他就是雇员。法院在案件处理时应该考虑：报酬的支付方式、雇主中止或者解除雇佣关系的权力、工作的性质。这些事项仅具有“证据”的价值，而不是一种标准。
英国法院在处理借用职员案件时，判决结果有的确认一般雇主承担责任，有的确认特定雇主承担责任。在Mersey Docks & Harbour Board v?Coggins&Griffiths （Liverpool） Ltd?一案中，海港委员会将一台起重机和一个司机租给了Coggins&Griffiths公司。海港委员会继续支付该司机的工资，而且也有权开除。在操作的过程中，由于司机的过失致第三人受伤。该案判决结果是：海港委员会仍然是雇主，因为它保留了指挥工作的权力。在Gibb v?United steel Companies Ltd?一案中，海港局（第二被告）是原告的一般雇主，它将原告租给了装卸公司（第一被告）。因为没有安全的工作系统，致原告受伤。该案判决结果为特殊雇主承担责任，因为它有权指导原告的工作以及工作方式。在本案中，法院强调：一般雇主继续支付工资的事实，不是决定性和结论性的。
（三）瑞典的学说及司法实践
瑞典法院适用“整合理论”。瑞典最高法院在1992年的一份判决中对该理论作了很好的说明。该案件中，一家采掘公司从负责对其采掘设施进行修理的Svetsmekano公司借用一位有经验的焊接工两周。焊接工一方面是在采掘公司的指示下进行工作，但是他自己对所完成的工作之具体方式负责。因其过失引起了一场大火。最高法院认为，关键的问题是该焊接工是否被整合到采掘公司之中。如果是这样的话，从外部来看，他显然是以后者的雇员相同的身份进行工作。但是在本案中，由于合同的期限较短，而且焊接工对自己从事的工作享有高度的自主性，因此他没有被整合到采掘公司之中。有控制能力的是Svetsmekano公司，而不是采掘公司。21故应由Svetsmekano公司承担雇主责任。
（四）法国的学说及司法实践
《法国民法典》第1384条第4款确认了雇主的严格客观责任。对于该客观责任的合理性，民法学家大都认为是源于委托工作的危险，应当由因该工作的完成而受益的人承担，即危险责任理论。如果一个人从他人所从事的活动中获得了利益，即应对他人活动所带来的危险负责，即便他没有应受责难的过错。22依据第1384条第4款，雇主责任适用的要件之一是雇主与雇员之间存在雇佣关系。对于何为“雇佣关系”，法国最高法院认为：如果雇主享有对其雇员发号施令或指导的权力，并且此种命令或指导是关于这些雇员如何完成其职务活动的方法的命令或指导的话，则雇主与雇员之间即存在雇佣关系或隶属关系。法国学者则大都认为：只要一个人对另一个人享有管理、监督和支配的权力，则他们之间就存在雇佣关系。雇佣关系实际上就是一种相互之间的权威和服从的关系。雇主实际上就是那些为了自己的个人利益和考虑而要求其他人为其提供服务的人，就是那些享有要求他人按照自己的命令和指导从事其职务活动的人。雇主与雇员之间的关系并不必然要求雇主对其雇员支付酬金，也无需他们之间必然要有契约关系。基于上述观点，在雇主将其工人暂时性转移给另一雇主，该工人在从事受让雇主的活动时发生事故，此时应由最初的雇主还是由受让雇主承担责任，学者的答案是：在此情形下，法官应当探询在损害发生时这两个人中是谁在对这些工作享受发号施令的权力，是谁在对他们施加有效的权威。
综上，在不同国家的学说及司法实践中，“尽管控制的判断标准只是多个标准之一，但是在雇员被借用的情形，即对他们进行控制的一方不支付其报酬的情形??此时必须决定的是借用的一方是否在法律意义上被认为是临时雇主??控制的判断标准是最重要的”。24雇员与独立承包人的区别正在于后者不受雇主的控制，因而不适用雇主责任。在实践中，法院趋向于将临时雇主看成是唯一的雇主，或者至少是一个共同的雇主。因此，从上述的学说和司法实践来看，大多数国家采用了指挥监督控制关系作为判断雇主的标准，来确定雇主责任。
三、劳务派遣中雇主责任规则的确立
（一）用工单位承担无过错责任
雇主责任作为一种特殊侵权责任，已为现代国家立法所普遍确立，但在归责原则问题上，却有不同的立法例，大体可归纳为三种基本类型：第一，过错责任原则，采此种立法例的主要是大陆法系国家，如德国、日本、瑞士等（《德国民法典》第831条、《日本民法典》第715条、《瑞士债务法》第55条）；第二，无过错责任原则，采此种立法例的主要是英美法系国家及法国、意大利、丹麦、挪威等（法国民法典第1384条第4款、意大利民法典第2049条等）；第三，过错责任与衡平责任相结合，我国台湾民法采此立法例（台湾民法典第188条）。在上述三种立法例中，英美法国家采无过错责任原则已有数百年历史。而鉴于雇主责任采过错责任原则有许多弊端，因此，大陆法系国家在司法实践中大都作了修正。德国民法典采过错责任原则在施行以前就遭到多方面的批评，之后，立法者和司法机关为保护受害人利益并进而平衡社会利益，在一些单行法规和判例中确立了无过错的雇主责任。因此，在许多领域，德国民法规定的雇主过错责任已经被司法判例所取代或修正。在日本，由于政治经济情况的不断变化，日本法院对雇主的免责几乎不予认可，实际上采取了无过错责任原则。25在台湾，许多学者也都主张应将雇主过错责任原则改为无过错责任原则。26在将来的欧洲债权法典中，欧洲国家已就雇主责任应为严格责任的问题取得一致意见。27我国大陆学者对过错责任原则多持批评态度，主张采无过错责任原则。28鉴于国外立法例、司法实践以及台湾、大陆学者对雇主责任的充分论证，笔者对此问题不再展开分析，赞同学者的观点，我国应顺应雇主责任的世界潮流，在立法上采无过错责任原则。本文要论证的重点是：在派遣单位和用工单位之间应由谁承担无过错的雇主责任。笔者建议：由用工单位对于派遣职员在职务活动中的侵权行为承担无过错责任，理由如下
1?雇主责任的法理基础决定应由用工单位承担无过错责任
雇主责任本质上是一种替代责任，其法律后果是“致害人与责任人脱离”。雇主责任的法理基础主要有以下学说：报偿与风险一致说、手臂延长说、控制力说等等。29依据报偿与风险一致说，雇主利用雇员来扩展其业务范围并因此而受益。雇员在受雇期间所实施的行为直接为雇主创造了经济利益以及其他物质利益，所以应就雇员从事雇佣劳动过程中致人的损害承担责任。在劳务派遣情形下，对派遣职员的使用正是用工单位的主要目的，即用工单位利用派遣职员扩大了自己的活动范围并因此而受益，结论自然应是由用工单位承担无过错责任。用工单位享受派遣职员的工作所带来的利益，承担由此而生的风险，符合社会正义。依据手臂延长说，雇主本应自己亲自处理自己的事务，既然他不这样做，而是雇佣雇员帮助自己处理事务，那么雇员就替代了雇主，像是雇主之另一自我，是他的手臂的延长。在劳务派遣情形下，派遣职员正是用工单位的手臂，所以，派遣职员在执行职务过程中侵权，理应在法律上视为用工单位自身侵权而应承担责任。依据控制力说，事情的发生出于谁的指挥，谁就应承担责任。30并且由具有控制力一方承担责任，可以促使其对被控制一方进行教育、培训、监督，以防止侵害的发生。在劳务派遣情形下，派遣职员正是处在用工单位的控制之下，因此，应由用工单位承担雇主的无过错责任。
2?用工单位的地位决定其应该承担无过错责任
在传统雇用劳动关系中，雇用是手段，使用才是目的，只不过手段和目的合二为一，其中雇主对雇员的使用即表现为雇主与雇员间的指挥命令关系。劳务派遣中，虽然派遣职员是与派遣单位签订劳动合同，用工单位对派遣职员的使用仍然是目的，只是其手段已与传统雇用劳动关系不同，变成了与派遣单位订立劳动派遣协议。在实践中，派遣单位将派遣职员派至用工单位后，劳动过程是在用工单位的管理安排下进行，派遣职员要根据用工单位的指挥监督从事生产工作，并要遵守用工单位的工作规则、规章制度。因此，现代用工形式多样化的实质只不过是用人手段的多样化，而用人目的并没有变，即在用工形式不断变化的表象下，作为“使用”的目的仍然保持稳定，这就是各种用工形式的相同点之所在，而使用目的的直接表现即用工单位对雇员工作的实际指挥控制。“实际指挥控制”是各种用工形式中的稳定因素和共同的核心内容。
侵权法理论认为，雇主之所以就其雇员的行为负责，是因为二者之间存在选任与监督的关系，雇主责任的适用不应限于以传统的雇佣关系为前提，而应对雇佣关系作扩大解释，即“不限于有契约关系之存在，亦不限于受有报酬者，凡事实上使用他人为其服劳动者，皆为雇主”。31而受雇人“系指客观的被他人（雇用人）使用，从事一定劳务，而受其监督，服从其指示之人。”“使用”的直接表现即用人单位对职员的实际指挥控制与监督。这种解释是从雇主责任规则的目的出发，“乃适用侵权行为法规定所采取的解释方法”，32已经脱离了合同法和劳动法对雇佣关系的理解。实际上，这种解释是在雇佣关系“雇用”和“使用”两个要素中选择了“使用”作为标准，即以作为目的的相对稳定的“使用”吸收了作为手段而以多样化形态存在的“雇用”，从而使雇主责任规则摆脱了手段的限制，扩大了适用范围。梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》即采纳该观点，直接规定了“使用人责任”。其立法说明中指出：“此在大陆法系本来称为雇主责任，须以雇用合同关系的存在为前提，后来扩大适用范围，只需构成使用与被使用关系，无论是否有雇用合同，因此改称使用人责任。”33在普通法和斯堪第纳维亚法以及欧洲大陆法中，对于雇主责任的适用范围，均认为：决定因素不在于是否在技术上存在一份雇用合同，而在于是否存在具有控制、指示性的依附以及工作的包含性质为特征的依赖关系。
用存在“使用关系”即实际指挥控制与监督关系的标准，结合用工单位在劳务派遣法律关系中的地位去分析派遣职员侵权行为的责任归属问题，就会得出用工单位应承担无过错责任的结论。首先，派遣单位将派遣职员派至用工单位后，就不再对派遣职员的具体活动进行指挥和监督，派遣职员在受用工单位的指挥监督下从事劳动，派遣职员与用工单位之间的关系的实质正是“实际指挥控制与监督关系”。其次，派遣职员的职务活动是为了用工单位的利益，并在其指令下从事工作。因此，用工单位应当作为雇主承担派遣职员职务活动中致人损害的无过错责任。并且由用工单位承担雇主责任能够起到督促处于控制地位的一方采取措施防止损害发生的效果。
3?劳务派遣的法律性质决定应由用工单位承担无过错责任
近年来劳动法学界对劳务派遣法律性质的研究形成两种观点：一重劳动关系说和双重劳动关系说。由于前者在实际运作中会产生法律空位与保护不利，因此，后者更有利于对劳动者合法权益的保护。按照双重劳动关系说，“劳务派遣中雇用与使用相分离，雇用强调的是劳动关系的主体特点，使用强调的是劳动关系内容的特点。”雇用和使用作为两个基本要素共同构成了劳动关系。35因此派遣职员与派遣单位和用工单位之间的关系均为劳动关系，派遣单位和用工单位均是雇主，即共同雇主。该学说使我们对传统雇佣关系的理解发生了变化，从而较好的解释了派遣单位和用工单位均应向派遣职员承担责任的问题，避免了用工单位利用劳务派遣规避责任的弊端。虽然双重劳动关系说是为了解决派遣单位和用工单位之间对劳动者的义务划分和劳动者权益保障问题而被提出来的，但该学说也为我们解决现有雇主责任规则在劳务派遣适用中的难题提供了帮助。在明确了谁是雇主之后，现有雇主责任规则在劳务派遣中适用的障碍即被消除。对于派遣职员在职务活动中的侵权行为，我们首先应找到其雇主，按照双重劳动关系说，即派遣单位和用工单位；其次，审视派遣职员的职务活动是出于何人之指派，很显然，由于指挥监督关系存在于用工单位和派遣雇员之间，派遣职员的职务活动自然是用工单位指派，因此用工单位完全符合雇主责任的构成要件，应当承担雇主责任。双重劳动关系学说下派遣单位和用工单位均为雇主，依照现有雇主责任规则，用工单位承担无过错责任，但派遣单位也是雇主，它是否应当承担责任以及承担何种责任，则是我们下面应探讨的问题。
（二）派遣单位承担选任方面的过错责任
1选任责任是雇主责任的题中之意
在现有雇主责任规则下，实际指挥控制与监督关系说将雇主责任指向了用工单位，似乎可以得出结论：派遣单位对由派遣职员的职务活动引起的侵权行为不负任何责任。出现这种结论的原因在于，我们现有的学说考虑的是在传统雇佣关系中“雇用”、“使用”合一的情况下，以“使用”吸收“雇用”或曰以“使用”代替“雇用”。而雇主责任的承担源于雇主与雇员之间的选任与监督关系，即雇主对雇员的侵权行为应承担选任和监督两方面的责任。选任雇员与监督其执行职务“二者……疏漏其一，即不足防范危险”。36虽然选任和监督责任为主张雇主责任应采过错责任的观点所强调，即强调雇主责任的承担源于雇主对雇员的选任与监督上有过失，因此在过错责任原则下，这是雇主责任的决定性因素。而在无过错责任原则下，它们已被忽略，但不可否认的是，选任和监督方面的责任仍是雇主责任的组成部分。以“使用关系”作为判断标准，表面上使雇主承担监督方面的责任，实际情况是其也承担了选任方面的责任，以一个标准就能将这两种责任涵盖在内，因为此时雇主既是雇用关系的主体又是使用关系的主体，既是雇员的选任者又是其监督者。所以，在传统雇主责任中仍然是“雇用人对其选任受雇人的侵权行为……负损害赔偿责任”。37但在劳务派遣中“雇用”、“使用”二者已经分离，“雇用”已经独立出来，用工单位不负责“雇用”劳动者，劳动者是派遣单位被雇用后根据劳务派遣协议派遣到用工单位从事劳动，派遣单位就如同用工单位的人事部门，是派遣职员的选任者。在此种情况下“雇用”再也无法被“使用”所吸收或代替，上文我们得出的用工单位承担无过错责任的结论，更进一步讲用工单位实际上承担的只是监督方面的责任。但雇主责任的原理告诉我们，选任责任是其重要的一方面，我们不得不考虑这样的情况：若由于派遣单位的选任不合格，导致派遣职员在职务活动中的侵权行为，按照现有规则仅要求没有任何过错的用工单位承担责任显然不具合理性。因此在劳务派遣中我们应当考虑“雇用”因素，由派遣单位承担起选任方面的过错责任。
2派遣单位的业务性质决定其应承担选任过错责任
由于选任已经成为劳务派遣中的独立因素，而雇主责任要求雇主应承担其选任雇员方面的责任，因此与派遣职员订立雇用劳动合同的派遣单位应承但选任方面的过错责任。劳务派遣是从职业介绍活动中衍生出来的。随着社会经济的发展，产业结构不断发生变化，企业用工形式日益多样化、复杂化，催生了劳务派遣机构这种不同于传统企业的新的社会资源组织形式。劳务派遣机构从事的是单纯经营劳动力资源的服务活动，通过将员工派遣到用人单位工作，为用工单位承担非生产性劳动管理事务，包括招聘、录用、档案管理、工资支付、社会保险登记和缴费等方式来赚取超过一般职业介绍的利润。通过劳动管理服务追求营利目标，实现非生产性劳动管理事务的专业化和集约化，是劳务派遣单位得以存在、发展和壮大的重要原因。38因此，派遣单位是提供专业的人力资源服务流程的企业。基于派遣单位的此种营业服务特点，不宜将派遣单位定性为无过错的雇主责任的承担者。按照侵权法的一般原理以及派遣单位的业务性质，对其采过错责任原则较为合适。派遣单位在选任派遣职员时，应该对雇员的能力、资格以及对在接受单位所任职务能否胜任，进行详尽的考察。否则，应对选任不当承担赔偿责任。
3从法经济学角度分析，派遣单位不应当承担无过错责任
首先，法经济学将雇主对雇员职务活动中的侵权行为承担的雇主责任看成是雇主的成本，这种成本是由于使用雇员而扩大了雇主的活动范围，雇主因此受益的同时产生的，这符合公平原则的要求。而派遣单位的业务只是人事代理，派遣职员在用工单位指示下所从事的工作与派遣单位的业务没有任何关联，派遣单位只是因派遣职员而获利，并非直接因派遣职员的劳动而获利。派遣职员执行职务并非是为派遣单位的利益行事。所以，将派遣职员职务行为致他人损害的无过错责任这一成本归于派遣单位不仅不符合雇主责任的法理基础和构成要件，而且无疑会加重其负担，使其成本和收益失去平衡。
其次，由于雇主在指挥、管理雇员的工作，因而雇主在阻止雇员的侵权行为上占据有利地位。因此，雇主承担无过错责任也源于其能够采取有效的手段防止雇员侵权行为的发生。派遣单位由于已经将派遣职员派至用工单位从事劳动，派遣职员不再处于派遣单位的指挥监督下，其从事的具体职务活动不是出于派遣单位的指派，因而派遣单位失去了对派遣职员的实际控制力，所以其无法有效地防止派遣职员侵权行为的发生。相反，处于实际指挥控制地位的用工单位采取措施的可能性和现实性则更强。
再次，英美法国家现代侵权法理论认为，雇主承担责任是由于雇主可以更好地消化和分散此种责任，即通过价格和责任保险等方式将风险转嫁给社会和公众。劳务派遣与传统用工形式相比的优势在于其降低了用工成本，如果使派遣单位承担派遣职员执行职务对他人造成损害的无过错侵权责任，加重其经营成本，必然会使其提高订立劳务派遣协议的价款以转嫁风险，从而使劳务派遣用工成本低的优势无法得以发挥。另外，如此规定，风险只能再通过用工单位间接地分散给社会和公众。但如果将无过错责任归于用工单位，风险则可被直接分散给社会和公众。因此由派遣单位承担无过错责任增加了分散损失的社会成本，不符合效率原则。
通过以上分析，基于劳务派遣中派遣单位和用工单位均是派遣职员的共同雇主的特性，笔者建议在侵权责任法中规定雇主责任时，对于劳务派遣中的雇主责任应确立如下特殊规则：第一，派遣雇员在从事雇佣活动中致人损害的，派遣单位、用工单位应当承担连带赔偿责任；第二，在派遣单位与用工单位之间，用工单位承担无过错责任，派遣单位承担过错推定责任，即派遣单位在派遣职员选任上有过错，并且该过错与派遣职员侵权行为有直接关系的，派遣单位应承担与其过错相应的赔偿责任。派遣单位如果举证证明其在选任方面已尽必要注意的，不承担赔偿责任。
注释：
① 王全兴、侯玲玲：《劳动关系双层运行的法律思考???以我国的劳动派遣实践为例》，载《中国劳动》2004年第4期。
② 《劳动合同法》第五十七条至第六十七条
③ 张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第293页。
④ 王利明主编：《民法?侵权行为法》，中国人民大学出版社1995年版，第491页。
⑤ 王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第259页。
⑥ 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第160页。
⑦ 张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第423页。
⑧ 王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第254页。
⑨ 唐德华主编：《人身损害赔偿司法解释及相关法律疑难释解》，人民法院出版社2004年版，第258页。
10 该草案第720条第2款规定：“雇佣合同的雇佣人为自然人。法人与劳动者之间的关系由劳动法调整。”徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2005年版，第598、718页。
11 梁慧星主持：《中国民法典草案建议稿附理由：侵权行为编、继承编》，法律出版社2004年版，第76页。
12 王利明主持：《中国民法典学者建议稿及立法理由：侵权行为编》，法律出版社2005年版，第127页。
13 李元墩、蔡东益：《劳务派遣对组织变革影响之研究???以某中小企业为例》，第四届两岸产业发展与经营管理学术研讨会论文。
14 王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第261页。
15 [美]文森特?R?约翰逊著，赵秀文等译：《美国侵权法》，中国人民大学出版社2004年版，第192页。
16 王利明主编：《民法?侵权行为法》，中国人民大学出版社1995年版，第493页。
17 王泽鉴：《雇用人无过失侵权责任之建立》，载《民法学说与判例》第1册，中国政法大学出版社1998年版，第18?19页。
18 王永亮：《谁应当为“借出雇员”的行为负责》，载《人民法院报》2006年3月31日第B4版。
19 徐爱国：《英美侵权行为法学》，北京大学出版社2004年版，第254页。
20 徐爱国：《英美侵权行为法学》，北京大学出版社2004年版，第259页。
21 [德]克雷斯蒂安?冯?巴尔著，张新宝译：《欧洲比较侵权行为法》上卷，法律出版社2004年版，第423页。
22 [德]克雷斯蒂安?冯?巴尔著，张新宝译：《欧洲侵权行为法中的替代责任》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第15卷，法律出版社2000年版，第516?517页。张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年版，第251页。
23 张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年版，第252?254页。
24 [德]克雷斯蒂安?冯?巴尔著，张新宝译：《欧洲比较侵权行为法》上卷，法律出版社2004年版，第423页。
25 于敏：《日本侵权行为法》（第二版），法律出版社2006年版，第220页。
26 王泽鉴：《雇用人无过失侵权责任原则的建立》，载王泽鉴：《民事学说与判例研究》第一册， （台）三民书局1981年版，第1?30页。
27 [德]克雷斯蒂安?冯?巴尔著，张新宝译：《欧洲侵权行为法中的替代责任》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第15卷，法律出版社2000年版，第529页。
28 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第159页；房绍坤：《论雇佣人的民事责任》，载《法学研究》1992年第4期；邵建东：《论雇主责任》，载《南京大学法律评论》1997年春季号。
29 [德]克雷斯蒂安?冯?巴尔著，张新宝译：《欧洲侵权行为法中的替代责任》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第15卷，法律出版社2000年版，第515?520页；房绍坤：《论雇佣人的民事责任》，载《法学研究》1992年第4期。
30 荷兰侵权法第170条规定：“依据主人与仆从的法律关系，主人对其有过错的加害之举具有控制力，则主人对仆从过错导致他人的损害承担责任。”张新宝译：《荷兰侵权法》，载张新宝主编：《侵权法评论》2004年第1辑，人民法院出版社2004年版，第197页。
31 王泽鉴：《特殊侵权行为???雇用人侵权责任》，载《民事审判指导与参考》2005年第1集，第78页。
32 曾隆兴：《详解损害赔偿法》，中国政法大学出版社2004年版，第100页。
33 梁慧星主持：《中国民法典草案建议稿附理由：侵权行为编、继承编》，法律出版社2004年版，第76页。
34 [德]克雷斯蒂安?冯?巴尔著，张新宝译：欧洲侵权行为法中的替代责任，载梁慧星主编：《民商法论丛》第15卷，法律出版社2000年版，第522页。
35 董宝华、薛孝东：《论劳务派遣》，载丁薛详主编：《人才派遣理论规范与实务》，法律出版社2006年版，第66页。
36 耿云卿：《侵权行为之研究》，台湾商务印书馆1985年版，第80页。
37 王泽鉴：《雇用人无过失侵权责任的建立》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册， （台）三民书局1981年版，第14页。
38 张丽霞：《环渤海地区劳务派遣法律问题研究》，首届环渤海地区法制论坛论文。
39 美国雇主责任中有一种过失雇佣责任，即主人事实上或者被推定认为了解其雇员的不称职，并且损害就是由于这种不称职所造成的，雇主应对此负责。[美]文森特?R?约翰逊著，赵秀文等译：《美国侵权法》，中国人民大学出版社2004年版，第193页。
