【IPO专题】劳务派遣用工的核查要求及超比例问题的规范要点
2023-01-30 23:16
发布于：湖南省
劳务派遣是指劳务派遣单位以经营方式将招用的劳动者派遣至用工单位，由用工单位直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。本文旨在从劳务派遣用工的监管关注点出发，通过分析法律风险和梳理典型案例，提出可期的合规性建议。
（一）劳务派遣用工的限制
1.岗位限制
《劳动合同法》规定，劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上适用。其中，临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位，且“存续时间”应为该岗位所实际存在的时间并非被派遣劳动者的实际在岗时间；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位，例如员工休病假、女性员工休产假、工伤员工停工留薪等；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位，且用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。
2.数量限制
人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》第四条规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。
（二）IPO核查要求
1.取得劳务派遣单位的营业执照、经营许可证等资料，核查其是否具备专业资质。
2.通过访谈和现场实地考察等方式，了解生产经营方式及用工需求，核查发行人是否只在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。
3.取得员工花名册，核查发行人使用的被派遣劳动者数量是否超过用工总量的10%。
4.取得发行人与劳务派遣单位签订的相关合同、被派遣劳动者社保费用的缴纳凭证等资料，抽样访谈劳务派遣员工，核查被派遣劳动者社保费用是否缴纳、以及其他合同条款是否符合《劳务派遣暂行规定》的相关要求。
（三）审核问询重点
1.采用劳务派遣用工方式的原因及合理性，是否与同行业可比公司一致。
2.劳务派遣的具体情况，是否符合《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》等法律法规的规定（劳务派遣公司资质、比例等）。
3.劳务派遣人员是否具备从事劳务作业所需的资质
4.劳务派遣公司及其主要人员及股东与发行人及其主要人员是否存在关联关系，是否存在仅为发行人提供劳务派遣服务的情形。
5.选取劳务派遣供应商的标准
6.劳务派遣员工与正式员工工资相比是否存在较大差异，劳务派遣员工的结算价格及公允性，按照同工同酬的原则量化测算对发行人经营业绩的影响。
二、劳务派遣超比例的合规整改对于劳务派遣用工比例较高的拟IPO企业来说，规范后劳务派遣用工比例保持在10%以下，是最基本的规范要求。实践中，拟IPO企业降低劳务派遣用工比例的方式包括：增加和改进自动化设备以降低部分岗位对劳动力的依赖、将部分劳务派遣人员转为正式员工以及将劳务派遣转为劳务外包。
前两种规范方式是常规且不易产生重大合规风险的整改措施。但对于劳务派遣转为劳务外包用工方式的，IPO审核时，通常会进一步关注劳务外包业务的真实性，是否“名为劳务外包实为劳务派遣”，进而通过劳务外包规避劳务派遣的规定。
因此，通过劳务外包的方式降低劳务派遣用工比例时，不能仅简单地变更协议名称、用工形式名称，应当按照劳务外包的要求，在实质上、形式上将劳务外包、劳务派遣区分开，要同时调整原劳务派遣法律关系所形成的对劳动者的管理方式，严格按照《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》等相关规定，扎实做好劳务外包日常合规工作，避免合规风险。
（一）第一次问询及回复
招股说明书披露发行人报告期内正式用工人数分别为625人、617人、538人、538人，劳务派遣用工人数分别为1154人、1105人、863人、852人，存在劳务派遣用工情况且比例超过10%的情形；且发行人未披露劳务派遣用工相关规范及合法合规论证情况。请发行人补充披露：发行人报告期内劳务派遣用工总量超过10%的情况是否构成重大违法违规行为，规范整改的具体措施以及整改后是否符合相关规定。请保荐人、发行人律师核查并发表明确意见。
1.使用劳务派遣用工的人数及比例
经核查，报告期内，发行人存在在钳工、装修工、电焊工、钣金工以及后勤等工作岗位使用劳务派遣用工的情况。报告期各期末，发行人正式员工人数、使用劳务派遣用工人数，以及劳务派遣人员占用工总量的比例情况如下：
注：上表中，“用工总量”是指发行人订立劳动合同人数（正式员工）与使用的被派遣劳动者人数（劳务派遣人员）之和。
如上表所示，发行人报告期内曾存在使用劳务派遣用工数量超过其用工总量10%的情况。
2.劳务派遣用工的权利保护情况
根据发行人曾签署的劳务派遣合同、访谈发行人人力资源部门负责人等，发行人在使用劳务派遣用工过程中注重劳务派遣员工合法权益的保护，主要保护措施包括：
（1）发行人根据与劳务派遣公司的约定，通过劳务派遣公司向劳务派遣员工发放工资，包括劳务派遣员工的相应加班工资；
（2）发行人根据与劳务派遣公司的约定，通过劳务派遣公司为劳务派遣员工缴纳各种社会保险；
（3）为劳务派遣员工提供符合规定的工作条件和劳动保护措施，包括做好该等人员岗前的安全教育、职业技能培训、提供符合国家规定的安全卫生要求的劳动条件以及必要的劳动保护用品和劳动保护设施。
根据发行人的确认，报告期内，发行人未在使用劳务派遣用工过程中与劳务派遣公司及劳务派遣员工发生过重大争议或纠纷的情况。
3.劳务派遣用工数量超过规定比例的规范整改措施
经本所律师核查，截至本补充法律意见书出具之日，发行人已对劳务派遣用工比例超过10%的情况进行了规范整改，整改措施主要为：2020年8月31日，发行人与湖北省兴鸿翔人力资源开发有限公司（以下简称“兴鸿翔”）签订了《岗位外包合同》，约定发行人将原由劳务派遣员工承担的钳工、装修工、电焊工、钣金工以及后勤等劳务岗位外包给兴鸿翔，由兴鸿翔负责在发行人场地组织、安排并管理相应岗位的生产或服务，并按照发行人各岗位的要求以及其他生产、工艺、质量标准按时、保质、保量完成岗位任务，同时承担其为完成该等岗位外包任务而发生的全部费用，包括但不限于成本费、外包服务人员工资、社会保险、劳保福利、管理费用、辅助和配套设备等。发行人在兴鸿翔提供岗位外包服务过程中进行指导和监督检查，并在兴鸿翔完成生产或服务后进行验收，验收合格后按照外包合同约定的结算方式向兴鸿翔支付外包服务费用。
根据《岗位外包合同》的约定并经本所律师访谈发行人人力资源部负责人和现场核查，兴鸿翔在提供上述岗位外包服务过程中，已在发行人主要生产经营厂区设置现场办公室，派驻现场管理人员，对其承包的生产或服务以及劳务人员进行管理。
通过上述岗位外包，截至本补充法律意见书出具之日，发行人已不存在使用劳务派遣用工的情况，已不存在违反劳务派遣用工数量不得超过用工总量10%的法律规定的情况。
4.主管部门对发行人劳务派遣用工事项的合规性认定意见
针对发行人报告期内存在的使用劳务派遣用工事项，发行人的劳动用工主管部门襄阳市劳动保障监察局二大队已于2020年11月10日出具证明文件，证明：“XXXX曾存在使用劳务派遣用工的情况，其在使用劳务派遣用工过程中注重劳务派遣员工合法权益的保护，不存在侵害该等劳动者合法权益的情况。本单位确认，金鹰重工在曾经使用劳务派遣用工期间，不存在重大违法违规行为，未受到过行政处罚。”
经本所律师查阅襄阳市人力资源和社会保障局网站，襄阳市劳动保障监察局二大队为襄阳市劳动保障监察局下设机构，主要负责襄阳市樊城区辖区内劳动保障监察执法工作。根据发行人的确认并经本所律师访谈襄阳市劳动保障监察局二大队相关人员，报告期内，发行人在劳动用工、社保缴纳、劳动合同签署等方面受襄阳市劳动保障监察局二大队的监督管理。据此，本所律师认为，襄阳市劳动保障监察局二大队为发行人的劳动用工主管部门，其对发行人报告期内使用劳务派遣用工的合规性事项出具的证明文件具有法律效力。
（二）第二次问询
1.审核问询
报告期内，发行人存在使用劳务派遣用工数量超过其用工总量10%的情况。2020年8月31日，发行人与湖北省兴鸿翔人力资源开发有限公司（以下简称“兴鸿翔”）签订了《岗位外包合同》，发行人与兴鸿翔之间的合作方式由劳务派遣方式变更为岗位外包方式。请发行人补充披露：
（1）劳务外包涉及的具体业务内容、金额及占当期劳务外包比重、外包原因、是否涉及关键工序或关键技术、会计核算方法，劳务外包成本与发行人人工成本的差异，是否存在人为压低人工成本的情形；
（2）劳务外包公司的基本情况，其是否具备相关业务资质，开展业务的合法合规性，劳务外包公司是否存在安全事故或质量问题，如何区分责任和处理，发行人是否建立与劳务外包相关的内部控制制度并得到有效执行，劳务外包公司及其控股股东、实际控制人等关联方与发行人及其关联方之间是否存在关联关系或其他利益安排；
（3）劳务派遣和劳务外包两种模式的主要合同条款、结算方式、采购价格等方面的对比分析；
（4）发行人劳务外包是否符合相关法律法规等规定，是否存在利用劳务外包规避劳务派遣的相关法律和监管规定的情形，发行人劳务外包岗位的薪酬支付、五险一金缴纳等情况，进一步分析并披露发行人劳务外包业务的真实性及合法合规性，报告期内发行人劳务派遣违规是否已得到真实、彻底整改。
请保荐人、发行人律师、申报会计师发表明确意见，说明核查过程。
2.回复内容
在发行人与兴鸿翔岗位外包合作过程中，就兴鸿翔对岗位外包工作和人员的管理事项，兴鸿翔已着手开展对该等外包岗位和岗位工作人员的管理工作，并逐步深入及细化该等管理工作。兴鸿翔已经开展的管理工作主要包括：
（1）变更与发行人的结算方式
在原劳务派遣模式下，发行人向兴鸿翔支付的劳务费由劳务派遣员工的工资、社保、劳务派遣服务费及其他费用构成。在双方进行结算时，按照在职劳务派遣员工的工资、社保费用金额并加计管理费等进行结算。
自2020年9月发行人与兴鸿翔变更为岗位外包合作方式后，发行人根据兴鸿翔提供并经发行人确认的工时/工日的数量按照相应的工时/工日单价向兴鸿翔支付外包服务费用。
（2）设置现场管理办公室并派驻现场管理人员
2020年12月18日，为进一步落实和强化兴鸿翔在向发行人提供岗位外包服务过程中，对外包岗位和外包人员的现场管理，金鹰重工与兴鸿翔召开了岗位外包事项现场管理会议，会议由发行人人力资源管理部门人员、兴鸿翔的相关现场管理人员、发行人主要生产部门的对接人员参加。当日，发行人向兴鸿翔移交了现场办公室钥匙，兴鸿翔即在发行人主要生产厂区金鹰工业园厂区设置了现场管理办公室，并派驻了现场管理人员。
（3）对岗位外包人员进行人事管理
自2020年9月变更为岗位外包关系后，兴鸿翔在人事管理方面，建立了岗位外包人员的各类人事管理台账，包括考勤台账、工资和社保台账、离职退休人员台账等。
（4）与发行人相关生产负责人员对接并巡查发行人生产场所
兴鸿翔在2020年12月设置现场办公室后，通过与发行人相关生产负责人员对接，巡查发行人生产场所等方式参与管理生产活动。
（5）直接支付岗位外包人员的劳动保护用品费用及福利费用
2020年9月之后，在新购置防寒过冬物资等劳动保护用品及其他员工福利产品时，由兴鸿翔向相关供应商直接支付采购款项，并由相应供应商向兴鸿翔直接开具增值税发票。
除前述兴鸿翔上述已经开展的管理工作外，为了更深入的参与管理发行人的生产经营活动，兴鸿翔亦采取了其他的管理措施，包括：为了加强对外包岗位生产一线工作的管理，兴鸿翔于2021年1月28日在发行人外包岗位集中的主要生产事业部和分公司，在原有劳务派遣员工中选拔任命了七名带班管理人员，负责兴鸿翔与发行人岗位外包项目的带班管理工作，包括协助现场管理办公室对所属外包员工进行现场管理，协助生产计划、工作安排和现场巡视、监督检查等工作。
综上，发行人与兴鸿翔于2020年8月31日签订《岗位外包合同》后，已通过变更与发行人的结算方式、设置现场管理办公室并派驻现场管理人员、对岗位外包人员进行人事管理、与发行人相关生产负责人员对接并巡查发行人生产场所、直接支付岗位外包人员的劳动保护用品费用及福利费用等方式开展对相应外包岗位和岗位工作人员的管理工作。返回搜狐，查看更多
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